Problemática de la omisión impropia




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XI Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal (AAPDP)


Panel/ TemaPROBLEMÁTICA DE LA OMISIÓN IMPROPIA”.


TÍTULO DE LA PONENCIA

PROBLEMATIZANDO A OMISIÓN IMPROPIA:

CONTROVERSIAS E INCERTIDUMBRES COTEJANDO O CÓDIGO PENAL BRASILEÑO, ARGENTINO, ESPAÑOL Y ALEMÁN

Por OSCAR FRANCISCO ALVES JUNIOR*

Universidad Luterana de Brasil (CEULJI/ULBRA)

Escuela de Magistratura de Rondônia (EMERON)

Juez Penal en Ji-Paraná/Rondônia/Brasil

ABSTRACT/RESUMEN

Este trabajo fue presentado por ocasión del Concurso de Ponencias del XI Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal (AAPDP) ocurrido en Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Provincia de Santa Fe, República Argentina, los días 1, 2 e 3 de junio de 2011.

Se insiere en la línea de pesquisa referente al Panel Tema “Problemática de la Omisión Impropia”.

El objetivo de este estudio fue investigar la problemática relativa a la omisión impropia. Las reflexiones desarrolladas en este trabajo se busca identificar algunas controversias y incertidumbres envolviendo los delitos de omisión impropia, también denominado por la doctrina como delitos de comisión por omisión y, todavía, de omisión calificada.

Para lo tanto se utilizo para pesquisa bibliográfica, bien como de la legislación en ámbito brasileño, español, argentino o alemán.

Por ser la omisión el primero elemento del hecho típico (o situación típica o fato típico en Brasil) y este elemento del delito, al abordaje introductoria busco situar a temática sobre ese prisma genérico conduciendo al abordaje para un aspecto especial en la secuencia de los tópicos tratados en el transcurso del texto.

En ese bies, antes de buscar comprender la problemática envolviendo la omisión impropia, se contextualizo la cuestión observando que el Código Penal Brasileño no presenta un concepto de crimen (o delito) y por eso el esfuerzo de la doctrina penalista en presentarlo de forma analítica, estando la omisión entre sus elementos.

La omisión impropia fue identificada y posicionada como componente de los elementos del crimen (o delito) en breve análisis de las teorías bipartida (dicotómica), tripartida (tricotómica) y cuadripartida (tetra partida), mencionándose los penalistas defensores de cada una de ellas, vez que a lo largo de los años hasta hodiernamente las teorías del delito han sido construidas como sistemas de diversos elementos.

Referida introducciones dio partida al análisis referente a la dicotomía de la manifestación del comportamiento humano, destacando la omisión propia e impropia como formas de conducta, al lado de la condutal dolosa y culposa, bien como posicionándola en el primer elemento del hecho típico, que integra el concepto analítico de crimen.

Considerando el Derecho Penal brasileño como base para la fundamentación, friso que el vocablo acción es utilizado lato sensu, esto es, en sentido amplío que engloba tanto la idea de acción propiamente dicha como la omisión y, por mas que el infractor pueda practicar el delito por acción (delito de comisión) o por omisión (delito de omisión). En ese ínterin se apunto la diferencia cuantitativa entre la práctica de los delitos de comisión y omisión, en que a pesar de no corresponder cualitativamente frente al hecho de ambos aconsejan responsabilidad penal.

Estas consideraciones iníciales delineando la omisión en términos generales, sirvió de soporte para la presentación sobre la problemática envolviendo la omisión impropia en sus aspectos especiales, que comenzó, según la concepción de la pirámide kelsiana, con el análisis sobre la constitucionalidad o no en la existencia de tipos abiertos únicos referentes a la tipificación de la omisión impropia frente a la eventual contradicción con el principio de legalidad, consecuencia del derecho penal. En este partido resulto la reflexión sobre la actuación del legislador y del juzgador en la tipificación de los delitos de omisión impropia llamando la atención para la complexidad de la cuestión e incitando a la comunidad jurídica a profundar estudios sobre el asunto.

En secuencia se enfoco la legislación infra constitucional comparada, utilizando como aporte legislativo la transcripción de los artículos de los Códigos Penales de Brasil, España, Argentina y Alemania.

Los tipos (o clases) de omisión (propia e impropia) también fueron abordados sobre la perspectiva de verificar en cual de ellos ocurre un deber genérico de protección y en cual el deber especial de protección. Para tanto se apunto dispositivos legales de los Códigos Penales de los países ya mencionados, no olvidando de socorrer la cátedra de autores penalistas reconocidos en sus respectivos países.

Otro problema enfrentado fue referente a la supuesta causalidad de omisión y resultado ocurrido, demostrando la diferencia del posicionamiento de la ley y doctrina en esta cuestión.

La controversia entre la opción legislativa entre la teoría de las fuentes formales y la teoría de las funciones también fue objeto de investigación en este trabajo, con los respectivos aportes legislativos de variados países.

La posibilidad de punición o no a título de dolo o culpa resto enfrentada, lo mismo ocurriendo con la relación la cuestión de la tentativa comparando el caso de omisión impropia con la propia, que resulta en consecuencias diferentes para cada tipo en razón de fraccionamiento o no del iter criminis.

Finalmente, la incursión o concurso de personas (coautoría y participación) en los delitos de omisión impropia fue apuntado frente a la divergencia doctrinaria reinante en este asunto.

Este trabajo no busca agotar los problemas envolviendo la omisión impropia, pero si fomentar nuevas investigaciones, hasta porque se trataba de espacio limitado, permitiendo apenas el abordajes de algunos puntos controvertidos referentes a la temática propuesta.

Por lo tanto, prosigue el desafío.

*Dirección: Calle (Rua) José Pires 302, Urupá, Ji-Paraná/Rondônia/Brasil, CEP 76.900-244

Tel: (55) 69 – 3423-3690 // (55) 69 – 8409-7977 // (55) 69 – 3421-1337, E-mail: oscarprof@ibest.com.br

Introducción

Las reflexiones desarrolladas en este trabajo buscan identificar algunas controversias e incertidumbres envolviendo los delitos de omisión impropia, también denominado por la doctrina como delitos de comisión por omisión y, todavía, de omisión calificada.

Por ser la omisión el primer elemento del hache tipio (o situación típica) de este elemento del crimen (delito) el abordaje introductoria busca situar la temática sobre ese prisma genérico conduciendo el abordaje para un aspecto especial en la secuencia de los tópicos aquí tratados.

En este bies, antes de buscar comprender la problemática envolviendo la omisión impropia se contextualiza la cuestión observando que el Código Penal Brasileño no presenta un concepto de crimen y por eso la doctrina penalista se esfuerza en presentarlo de forma analítica, estando la omisión entre los elementos.

Dependiendo de la corriente penalista seguida, el concepto analítico de crimen presenta contornos diferentes, lo que se delinea en las teorías bipartida, tripartida y cuadripartida del crimen.

La denominada teoría bipartida del crimen (también llamada dicotómica) entiende que el crimen es compuesto por hecho típico (o situación típica – en Brasil fato típico-FT) y antijurídico, lo que puede ser expresado en la siguiente formula Cr =FT (ST) + A. Esa teoría es definida y defendida por los brasileños Damásio de Jesus, Julio Mirabete, Celso Delmanto y René Dotti.

Por otro lado, la teoría tripartida (tricotómica) entiende insuficientes esos elementos y agrega la culpabilidad, evidenciando el crimen con la siguiente expresión: Cr = FT (ST) + A + C. Adoptan esta concepción el argentino Eugenio Zafaroni, el alemán Hans Welzel y los brasileños Juarez Tavares, Rogério Greco, Luiz Régis Prado, Francisco de Assis Toledo, entre otros.

Ya la teoría cuadripartida (o tetra partida) incluye en esa ultima expresión la punibilidad, entendiendo más adecuado que Cr = FT + A + C + P. Sostienen en ese posicionamiento el penalista español Muñoz Conde, el brasileño Basileu Garcia y los alemanes Edmund Mezger y Claus Roxin.

Comentando sobre las diversas teorías del delito, Roxin (2000, p.85-86) menciona que:

Casi todas las teorías del delito hasta hoy construidas son sistemas de elementos, esto es, ellas disecan el comportamiento delictivo en un número de diferentes elementos (objetivos, subjetivos, normativos, descriptivos etc.) que son posicionados en los diversos extractos de la construcción del crimen construyendo algo como un mosaico del cuadro legislativo del hecho punible. Esta forma de proceder acaba llevando a que se voten grandes esfuerzos a la cuestión sobre que posicionamiento en el sistema del delito debe ocupar este o aquella elementar del crimen; se puede describir la historia de la teoría del delito en las ultimas décadas como una migración de elementares del delito entre diferentes eslabones del sistema.

Sin embargo, independientemente de la teoría adoptada, todas entienden que el HT o ST (hecho típico o situación típica) debe estar presente para que ocurra la caracterización del crimen y es en ese punto que se insiere la cuestión de los delitos de omisión propia.

Además, esclarece que el hecho típico (o situación típica) es compuesto por los siguientes elementos: conducta, resultado, nexo causal y tipicidad, siendo que el primero (la conducta) además de ser clasificada como dolosa o culposa, también puede ser de acción (comisión) o de omisión, y es este ultimo aspecto que se lleva a cabo el presente trabajo investigativo sobre los problemas que envuelven la omisión impropia.

Dicotomía de la manifestación de la conducta humana: La omisión propia e impropia como forma conducta y su posicionamiento en el primer elemento del hecho típico

En el Derecho Penal Brasileño el vocabulario acción es utilizado lato sensu, esto es, en sentido amplio y engloba tanto la idea de acción propiamente dicha como la omisión.

El infractor puede practicar el crimen por acción (crimen de comisión) o por omisión (crimen de omisión).

Cuantitativamente el delito de comisión constituye la mayoría de los delitos practicados. El delito de comisión puede ser detectado por cualquier observador, vez que el comportamiento es exteriorizado de forma perceptible. El delito de omisión, a pesar de que sea en menor cantidad, no difiere en calidad del de comisión, haya vista de ser objeto de responsabilidad penal, desde que sea una omisión penalmente relevante.

Si por un lado, el crimen de comisión es aquel en que la conducta consiste en una acción positiva, exteriorizándose en un hacer, por otro, el crimen de omisión consiste en una conducta negativa, exteriorizando en la atención de la acción debida.

Dotti(2001, p.304) conceptúa la omisión lecciona que “es la atención de la actividad jurídicamente exigida. Constituye una actividad psicológica y física de no atendimiento de la acción esperada que debía y podría ser practicada. El concepto, por lo tanto, es puramente normativo”.

Es importante resaltar que el infractor se puede omitir de dos maneras: a) cuando no hace lo que debería hacer, esto es, no hace nada (nihil facere); cuando se ocupa en hacer cosas deferentes a las que debería haber hecho (aliud agere).

Por otra parte, la omisión puede ser propia e impropia, conforme se analizará en los ítems posteriores enfocando la legislación infra constitucional comparada y respectivas controversias, sin embargo antes un análisis constitucional procederá la polémica, respetando la pirámide kelsiana.

Hechas las consideraciones iníciales delineando la omisión en términos generales, se presenta ahora la problemática envolviendo la omisión impropia en sus aspectos especiales.

De la (in)constitucionalidad de los delitos de omisión impropia: una problemática anunciada

En regla los Códigos Penales se dividen en dos partes, una general y otra especial.

Ejemplificativamente se menciona el CP Brasileño (parte general: del articulo 1º al 120; parte especial: del articulo 121 al 361); CP español (parte general del articulo 1º al 137; parte especial: del articulo 138 al 919); CP Argentino (parte general: articulo 1º al 78; parte especial articulo 79 al 305) y CP Alemán (parte general: del §1º al 79; parte especial del 80 al 358).

En el caso brasileño, en la parte general el articulo 13, § 2º CP estableció un tipo único y abierto para establecimiento de la omisión impropia. Es donde se encuentra el problema.

La Constitución Federal de Brasil (de 1988) prevesen el articulo 5º, inciso XXXIX que “no hay crimen sin ley anterior que lo defina, ni pena sin previa autorización lega” y el Código Penal tratando sobre la prioridad de la ley dispone igualmente en el articulo 1º que “no hay crimen sin ley anterior que lo defina. No hay pena sin previa autorización lega”.

Se conjetura que por imposición constitucional sólo hay que se pensar de punir a algún agente de haber ley definiendo anteriormente determinada conducta como crimen. Aún, la ley debe ser exhaustiva y completa en la descripción de la conducta delictiva que deberá ser aplicada.

Entre tanto, la categoría de los delitos de comisión por omisión contraria ese direccionamiento constitucional penal y legislativo infra constitucional penal, tenga en vista que la omisión impropia el legislador se utilizo de la figura del tipo penal abierto. Por otra parte, no agota el tipo penal la descripción de la conducta típica y atribuye al juez la tarea de integrar la conducta, es decir, el juez debe complementar las demás características del tipo descrito sólo en parte por el legislador.

CP Brasil, art. 13, § 2 (delito de comisión por omisión - relevancia de la omisión): La omisión es penalmente relevante cuando el emisor debía y podía actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien:

a) tenga por ley obligación de cuidado, protección o vigilancia;

b) de otra forma, asumió la responsabilidad de impedir el resultado;

c) con su comportamiento anterior, creo el riesgo de la ocurrencia del resultado.

Esa opción en utilizar cláusulas generales a través do artigo 13, § 2º, “a”, “b” e “c” do CP brasileño, en que a pesar de ser una técnica legislativa utilizada por Códigos Penales de varios países, torna dudosa su constitucionalidad por ser frontalmente contrario al principio de la legalidad, todavía mas por el locus constitucional que ocupa ese principio.

El Código Penal Español también utilizo esa técnica disponiendo en el artículo 11 que:

CP España, art. 11 (comisión por omisión - de la infracción penal): Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar;

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El Código Penal Alemán sigue la misma línea cuanto a la omisión impropia previendo no § 13 que:



CP Alemán, § 13. Comisión por omisión

(1) Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produciera, y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una acción.

(2) La pena puede disminuirse conforme al § 49, inciso 1.

Por otro lado, el Código Penal Argentino tipifica delitos de omisión impropia, donde la ley pone a cargo de una persona el deber jurídico de evitar resultados, con todo, utilizando técnica diversa de la brasileña y española, dispuso en el capítulo 6 sobre el abandono de personas de la siguiente manera:



CP Argentina, art. 106 (abandono de personas): El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años.

La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.

Delante de este contexto, varios penalistas critican la adopción de la especie tipo abierto, lo cual necesitaría para la definición de la tipicidad del auxilio de otra norma, muchas veces, subsidiándose el juez en criterios de doctrina y jurisprudencia, lo que, según ellos, trataría inseguridad jurídica y dañaría el principio de la legalidad, consecuentemente, seria inconstitucional delante del CP de Brasil.

Sin embargo, otros estudiosos del derecho penal rechazan el tipo penal abierto, defendiendo que el agente seria responsabilizado regularmente, utilizándose el juez de una norma de extensión o de un criterio doctrinario o jurisprudencial de extensión, no habiendo lo que hablar del incumplimiento de la legalidad. Hay otros penalistas que sostienen que, en el caso abordado en este ítem, no se trata de tipo abierto, sino de la existencia de tipicidad indirecta o norma de reenvió, siendo respetado el principio de la legalidad, por lo tanto, el art.13, §2º del CP brasileño seria constitucional, no habiendo obstáculo en el legislador posibilitar el juzgador esa adecuación.

Pues bien. Se resuelve, o por lo menos se explica, esa integración entre legislador u juzgador, pero esa argumentación conduce a una cuestión para más una polémica.

De un lado tenemos, considerando a la legislación brasileña y española, una transferencia de la cuestión de ámbito del legislador para el juzgador posibilitando, a este ultimo, la complementación de los elementos necesarios para tipificación de la conducta del agente, lo que no deja de ser una maximización de la actuación del juez, que ha sido criticada en otros lugares. Por otro lado, no se puede olvidar que en razón de la crisis de legitimidad del Poder Judicial. Ferrajoli (2006, p.515-516) recuerda sobre la devolución a los del papel de garantizadores de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Sobre esa perspectiva (neo) constitucional la cuestión aparentemente queda solamente para el legislador en el sentido de tipificar as conductas de omisións impropias, sin cualquier complemento o adecuación por parte del juzgador. Entre tanto, una de las criticas que se hace a uno de los presupuestos fundamentales del positivismo es el de confiar en la racionalidad del legislador, llevando a las personas a una creencia incuestionable como si todas las leyes fueran justas, correctas y no merecedoras de criticas, cabiendo al juez apenas la función de reproducir la voluntad del legislador.

A problemática es compleja, mereciendo más reflexión de la comunidad jurídica.

Tipos (o clases) de omisión: ¿deber genérico o especial de protección?

Los crímenes (o delitos) de omisión pueden ser clasificados en: 1) de omisión propios (o de omisión puros o simples); 2) comisión por omisión (omisión impropios o omisión calificados); 3) omisión por comisión.

Con relación al primero tipo del delito practicado por omisión, se puede decir que los delitos de omisión propios presentan un deber genérico de protección e se correlacionan con los otros delitos de mera conducta (o mera actividad o de simple actividad). La ley pune a simple omisión, independiente de cualquier resultado, verbi gratia los tipos penales previstos en el Código Penal Brasileño y abajo transcriptos, los cuales pueden ser a cualquier persona.

Para con conceptuar los delitos de omisión propios traigo la colocación de la enseñanza de Mirabete (1994, p.124):



Delitos de omisión propios son los que objetivamente son descriptos con una conducta negativa, de no hacer lo que la ley determina, consistiendo la omisión en la trasgresión de la norma jurídica y no siendo necesario cualquier resultado naturalista.

En la omisión propia, también llamada de omisión pura o aún, de omisión simple, existe el denominado deber genérico de protección, teniendo en cuenta que el legislador penal estableció una previsión típica de la conducta que el agente genéricamente hablando, debería practicar. En la hipótesis de ese agente no determinando dejar de practicar la conducta impuesta se someterá a las sanciones penales previstas en el tipo penal respectivo.

En la legislación penal brasileña, como ejemplo de delitos de omisión propios, donde existe un deber genérico de protección, cita lo siguiente:

CP Brasil, art. 135 (omisión de socorro): Dejar de prestar asistencia, cuando posible hacerlo sin riesgo personal al niño abandonado o extraviado, o a la persona invalida o herida, al desamparo o en grave e inminente peligro; o no pedir en esos casos, el socorro a la autoridad publica: pena – detención, de un a seis meses, o multa.

Parágrafo único: La pena es aumentada de la mitad, si de la omisión resulta lesión corporal de naturaleza grave, y triplicada, si resulta en muerte.

En este tipo penal, es genérico el deber de protección, sea en los casos de niños o personas inválidas, heridas o desamparadas cuyo peligro es presumido, sea en las hipótesis de personas en grave y eminente peligro donde es necesario el peligro concreto para caracterización de la omisión.

Semejante tipo penal se encuentra en el Código Penal español que prevé:

CP España, art. 195 (de la omisión del deber de socorro): El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

González e Castaño (2010, p.169) esclarecen que “los delitos de omisión pura o propia están expresamente tipificados en el Código Penal como tales delitos de omisión, conforme a las exigencias derivadas del principio de legalidad”, lo que corrobora a importancia de la problemática tratada en el ítem anterior cuanto a la surgió (in)constitucionalidad de los delitos de omisión.

El Código Penal Argentino también tipifico conducta semejante de forma expresa, conforme transcrito abajo, con delito de omisión propia o pura.

CP Argentina, art. 108. Será reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

Además del artigo 135, hay todavía los siguientes casos en la legislación penal brasileña, todos con deber genérico de protección:

CP Brasil, art. 244 (abandono material): Dejar, sin justa causa, de proveer la subsistencia del conjugue, o del hijo menor de 18 (dieciocho) años o inapto para el trabajo, o de ascendiente inválido o mayor de 60 (sesenta) años, no proporcionándoles los recursos necesarios o faltando al pagó de pensión alimenticia judicialmente acordada, fijada o mejorada; dejar, sin justa causa, de socorrer descendiente o ascendiente, gravemente enfermo: Pena - detención, de 1 (un) a 4 (cuatro) años y multa, de una a diez veces el mayor salario mínimo vigente en el País.

CP Brasil, art. 246 (abandono intelectual) Dejar, sin justa causa, de proveer a la instrucción primaria del hijo en edad escolar: Pena - detención, de quince días a un mes, o multa.

CP Brasil, art. 269 (omisión de notificación de enfermedad) Dejar el médico de denunciar a la autoridad pública enfermedad cuya notificación y compulsoria: Pena – detención de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa.

CP Brasil, art. 319 (prevaricación) Retardar o dejar de practicar, indebidamente, acto de oficio, o practicarlo contra disposición expresa de la ley, para satisfacer interés o sentimiento personal: Pena – detención, de tres meses a un año y multa.

Se concluye, por lo tanto que los delitos de omisión propios son aquellos donde la conducta típica de no hacer puede o no dar causa a un resultado en el mundo natural y donde hay un deber genérico de protección.

En lo que se refiere al segundo tipo de delito omisión citado en este sub ítem (delitos de omisión impropia también son denominados de delitos de comisión por emisión y, todavía, de omisión calificados), conforme clasificación de Jescheck (apud Greco, 2009, p.232), se consta que en ellos hay un deber especial de protección y son delitos de resultado, al contrario de los omisión propios que son tipificados independientemente de los resultados.

El Código Penal Brasileño dispone sobre la omisión impropia en el articulo 13, § 2º disponiendo que solamente las personas allí mencionadas es que pueden practicarlos, por eso se dice que para esos agentes existe un deber especial de protección- el llamado garantido.

Los delitos de omisión impropia son delitos de tipo abierto (no existe definición típica estableciendo la conducta impuesta al agente) y conforme discutido en el ítem anterior, el legislador penal dejo para el juzgador ese ejercicios de adecuación de la figura del agente del garante el garantizador de su real posibilidad de actuar delante de la conducta impuesta, en ese sentido Greco (2009, p.233).

Wessels (1980, p.208-209) explicando sobre los delitos de omisión impropios esclarece que:

Los delitos de omisión impropios son los hechos punibles en los cuales quien se omite esta obligado, como “garante”, a evitar el resultado correspondiendo a la emisión valorativamente, a la realización del tipo legal mediante una acción activa. Los delitos de omisión impropios son un reflejo de los delitos de comisión y corresponden a los delitos de resultado. Aquí las producción del resultado reprobado pertenece al tipo de injusto. El garante, que hiere el deber que lo incumbe de evitar el resultado, realiza un tipo penal, que esta construido en la ley como un delito de comisión, en le cual se basa principalmente una norma prohibitiva.

Juarez Tavares (1996, p.65) justifica la nomenclatura de delitos de omisión calificado a los delitos de omisión impropios, de forma a endosar el deber especial de protección, diciendo que:



Delitos de omisión impropios son delitos de omisión calificada porque los sujetos deben poseer una calidad específica, que no es inherente y ni existe en las personas en general. El sujeto debe ter con la víctima una vinculación de tal orden, para la protección de sus bienes jurídicos, que lo situan la calidad de garantizador de esos bienes jurídicos.

Welzel (1970, p.298) esclareciendo sobre o garantizador, explica quien el sujeto activo en la omisión impropia es “solamente aquel que tiene una posición de garante efectivo a respecto del bien jurídico y, en esa posición, no evita el resultado típico, a pesar de poder hacerlo”.

Bacigalupo (1974, p.159) corrobora el pensamiento arriba enfatizando que:

Los delitos impropios de omisión son, en consecuencia, delitos especiales: sólo puede cometerlos un número determinado de autores caracterizados por la relación que lo omite tiene con el bien jurídico; cuando entre o emitente y el bien jurídico protegido existir una estrecha relación, estará en posición de garante.

Por lo tanto, el garantizador, o sujeto emitente, debe y puede actuar para evitar el resultado en los delitos de omisión impropios, denotando el deber especial de protección.

Por fin, cuanto a la tercera categoría sustenta Roxin (1986) la posibilidad de la existencia de delito de omisión por comisión, donde aunque este prevista una omisión típica, esa se perfecciona por medio de acción, ilustrando el caso con la hipótesis de aquel que, al ver una persona se ahogar, tira una cuerda para salvarla, sin embargo luego enseguida, jala de vuelta antes de que el sujeto la agarre. Otro ejemplo hipotético es de la patrona que al ver su empleada doméstica sentirse mal, impide cualquier intervención para que sea socorrida, ocurriendo el resultado en muerte. En todo caso hay un deber genérico de protección.

Esa teses fue objeto de acatamiento por parte de los doctrinadores alemanes Von Webber, Bidding y Von Overbeck, del italiano Vicenzo Manzini y del brasileño Paulo José da Costa Júnior, según el doctrinador brasileño Heleno Fragoso (2005, p.1-6), el cual, inclusive, concluyó por la total inexistencia de esa hipótesis, con base en la obra monográfica de Armim Kauffman.

En ese sentido, Fragoso, volcado en las lecciones de Kauffman, para el cual: “es perfectamente posible desenlazar una cadena casual por acción teniendo en cuanta que no ocurrirá factor capaz de impedir el resultado. Entonces, pues reunidas en la especie, las características de un delito de comisión, que se resuelve con los principios generales de los delitos que se cometen por acción”, llegando al penalista alemán a la conclusión de que los delitos de omisión por acción, simplemente no existen –“sie existieren nicht”.

Por consiguiente, Fragoso concibe que habiendo prohibición de una acción, el delito es de comisión, todavía que “el agente, por acción provoque el resultado o que cause por acción que provoque una omisión que seria capaz de impedirlo”. Aquí más una polémica, que es considerada existente a la especie, también será de deber genérico de protección.



La causalidad del omisión: Ley versus Doctrina

Otra problemática envolviendo la omisión es la supuesta causalidad existente entre la omisión y el resultado producido, vez que ley y doctrina divergen al respecto.

Tratando sobre la relación de causalidad entre la conducta activa (comitiva) u del omisión es el resultado, el artículo 13, caput del Código Penal Brasileño, adoptando la teoría de la conditio sine qua non, también denominada de teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condición negativa, dispone que:

CP Brasil, art. 13 (relación de causalidad) El resultado, del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien le dio causa. Se considera causa a la acción o omisión sin a cual el resultado no habría ocurrido.

Realizando una interpretación auténtica contextual (referente al origen, donde la propia ley explica lo que se debe entender sobre determinado asunto) y, aún, interpretación gramatical (referente al modo, utilizándose de las reglas gramaticales) se observa que la ley dispone que existe causalidad en la omisión.

En que pese esa disposición legislativa y respectiva interpretación ya mencionada, la doctrina presenta otro posicionamiento, pues se argumenta que no existiría nexo de causalidad o causalidad entre la omisión y el resultado.

El posicionamiento doctrinario mayoritario defiende que entre omisión y el resultado habría una evaluación normativa y, a si, el agente soportaría las sanciones penales en razón de no tener reaccionado para evitar el resultado, diferentemente de ser punido por tener causado un resultado.

Todavía con relación al nexo causal o evaluación normativa entre omisión e resultado, hay que observar que el agente no debe ser punido por su omisión se el resultado ocurriría de cualquier manera.



La controversia entre teoría de las fuentes formales y teoría de las funciones: una opción legislativa

Importante destacar que el concepto de garantizador en la legislación brasileña advén de la opción por el criterio de las fuentes formales y no por la teoría de las funciones, la cual es defendida por Armin Kaufmann (1959), que sustenta la idea de que el garante es aquel agente que tiene una relación estrecha con la víctima, todavía que no haya cualquier tipo de obligación legal entre este y la víctima.

El Código Penal Brasileño dispone que los delitos de comisión por omisión apenas pueden ser practicados por determinadas personas, o sea, por los garantes, vez que estos poseen el deber de impedir el resultado y tiene la obligación de protección y vigilancia en relación a alguien (la víctima).

De ese modo, el articulo 13, § 2º, letras ‘a’, ‘b’ y ‘c’ del Código Penal Brasileño, ya transcrito en otros lugares, tras cuales son los deberes del garantizador, disponiendo de forma perceptible quienes son los garantizadores o garantes, o sea, quienes son las personas que tienen el deber de actuar en el sentido de evitar el resultado.

En la legislación brasileña este articulo es aplicable apenas a la omisión impropia, siendo que en el caso de omisión propia existe la expresa previsión típica.

Explicando el mencionado articulo, en le caso de la letra “a” se consideran garantes los agentes que tengan por ley obligación de cuidado, protección y vigilancia, verbi gratia parientes próximos entre si. Ejemplo clásico de delito de comisión por omisión es el de la madre que deja de alimentar a su hijo en fase de amamantamiento, causándole con eso dolosamente, la muerte.

En la letra “b” el garantizador seria el agente que, de alguna forma, asumió la responsabilidad de impedir el resultado, por ejemplo, el guía de alpinistas al dirigir un grupo.

Por fin, en la tercera hipótesis, se entiende por garante aquel cuyo comportamiento anterior crio el riesgo de la ocurrencia do resultado. Ejemplo de eso es el caso del cazador que hiere imprudentemente a su compañero y después, al envés de socorrerlo, lo deja abandonado, previendo su muerte. Otro ejemplo es el agente que, estando en un campamento, después de hacer su comida, no apaga el fuego, contribuyendo así a un incendio. La doctrina denominada esa creación previa de peligro de ingerencia.

En la misma se encuentra en le articulo 11 do CP Español, ya transcrito en los ítems anteriores, tres formas diferentes de asumir la posición de garante que son: a) por obligación legal; b) por obligación contractual; c) por actuación precedente, lo que muestra que el legislador español también opto por la teoría de las fuentes formales.

Siguiendo la misma línea, aunque con algunas matices, está el CP Alemán en el § 13, ítem 1 y 2 disponiendo sobre la comisión por omisión, demostrando la opción del legislador alemán cuanto a esta problemática aquí discutida.

Además de las hipótesis de omisión impropia establecidas en el Código Penal Brasileño (art.13, § 2º), demostrando la opción legislativa por la teoría de las fuentes formales, se verifica en la legislación infra constitucional y en la propia Constitución brasileña otro ejemplo (omisión impropia en el caso de tortura), en consonancia y harmonía con esta teoría en contraposición a la teoría de las funciones.

La Constitución Federal Brasileña del 05/octubre/1988 dispuso genéricamente sobre o delito de tortura refiriéndose a la posibilidad de punición en caso de omisión.



CF Brasil, art. 5°, XLIII: La ley considerará delitos sin fianzas e insuceptíbles de gracia o amnistía a la práctica de tortura, o tráfico ilícito de narcóticos y drogas a fin, el terrorismo y los definidos como delitos hediondos, por ella respondiendo los mandantes, los ejecutores y los que, pudiendo evitarlos, se omitieron.

Esa posibilidad fue regulada por la Ley 9.455, de 7/4/1997, articulo 1º, § 2º, que trato sobre el delito de tortura, tipificando como delito a la actitud de quien se omite en fase de la tortura, cuando tenia el deber de evitar o apurar el hacho.

En esa hipótesis también ocurre la figura del garante, pues el agente tiene la obligación legal de cuidado, protección o vigilancia.

Brasil, Ley 9455/97, art. 1º: Constituí delito de tortura:

I – Ridicularizar a alguien con empleo de violencia o grave amenaza, causándole sufrimiento físico o mental: a) con el fin de obtener información, declaración o confesión de la víctima o de tercera persona; b) para provocar acción o omisión de naturaleza criminosa; c) en razón de discriminación racial o religiosa;

II - someter alguien, sobre su guarda, poder o autoridad, con empleo de violencia o grave amenaza, a intenso sufrimiento físico o mental, como forma de aplicar castigo personal o medida de carácter preventivo. Pena – reclusión de dos a ocho años.

§ 1º En la misma pena incurre quien someter persona presa o sujeta a medida de seguranza a sufrimiento físico o mental, por intermedio de la práctica del acto no previsto en ley o no resultante de medida legal.

§ 2º Aquel que se omite en fase de esas conductas, cuando tenia el deber de evitarlas o apurarlas, incurre en la pena de detención de u a cuatro años.

Aquí el agente es una autoridad que posee el poder de parar a tortura, sin embargo, se omite, lo que señaliza un procedimiento positivo. O, entonces, tiene el poder de apurar de quien es la responsabilidad por la tortura, con todo, nada hace, indicando un procedimiento negativo, conforme conjetura Franco (2002, p.3104). En los dos casos se trata de garante, independiente de existir estrecha relación con la víctima (teoría de las funciones), mas una vez reafirmando a opción brasileña por la teoría de las fuentes formales.



¿Los delitos de comisión por omisión es punido a título del dolo o culpa?

Conducta es sinónimo de acción y de comportamiento, conforme Greco (2009, p.149), acrecentando Zaffaroni, Alagia y Slokar (2000, p.361) que es acción o comportamiento humano. Esto se aplica a la conducta dolosa o culposa y a la activa (comisión) o omisión (propia o impropia).

Así, se conceptúa la conducta como siendo la acción o comportamiento humano que debe ser avaluada por el Derecho, razón por la cual necesario se hace que sea voluntaria y consciente y no sea considerada como acto o movimiento meramente reflejo o estado inconsciente y ni decurrente de fuerza irresistible.

Además de eso, la acción debe ser orientada por la voluntad, caso contrario no estaría configurada. Por ese motivo Zaffaroni (1996, p. 342) enseña que:



La voluntad implica siempre una finalidad, porque no se concibe que haya voluntad de nada o voluntad para nada; siempre la voluntad es voluntad de algo, quiere decir, siempre la voluntad tiene un contenido, que es una finalidad.

Esa afirmación de Zaffaroni conduce al a conclusión de Greco (2009, p.153) en el sentido de necesidades de la existencia de dolo o culpa para que exista la conducta con consecuente responsabilidad penal del supuesto agente. En ese sentido:



Si el agente no actúa dolosa o culposamente, no hay acción. Eso puede suceder cuando el sujeto viene impedido de actuar, como en los casos de: a) fuerza irresistible; b) movimientos reflejos; c) estados de inconsciencia.

En el tocante la fuerza irresistible como factor de imposibilidad de la actuación dolosa o culposa del sujeto se imagine hipotéticamente que no trágico deslizamiento ocurrido en la región serrana de Rio de Janeiro/Brasil, en janeiro de 2011, en razón da fuerza del agua alguien fue arrastrado por los destrozos y golpease en otro causándole lesiones o todavía, por fuerza da propia naturaleza alguien fue alcanzado. En esa hipótesis no hay como imputar al supuesto agente la responsabilidad por el resultado, sea a titulo de dolo o culpa. Corroborando ese ejemplo son las lecciones de Zaffaroni (1996, p.342) e Greco (2009, p.153).

Esa no imputación al sujeto cuanto al resultado no pretendido por la ausencia de actuación dolosa o culposa también se extiende a los movimientos reflejos, con cuanto que no sean previsivos, citándose aquí el ejemplo ministrado por Greco (2009, 154), de que alguien, al colocar el cable de un aparato electrónico en el enchufe, recibiendo una pequeña descarga eléctrica y, en el movimiento reflejo, se choque con otro causándole lesione.

Por fin, ejemplificando el estado de inconsciencia como medio de separación de tipicidad de la actuación, citase el sonambulismo, los ataques epilépticos, la hipnosis y la embriaguez completa desde que advenga de caso fortuito e fuerza mayor, entre otros.

Explanado eso, ¿como el dolo y la culpa se relacionan con la omisión impropia?

En los delitos de omisión impropia el o tipo penal es descripto como un delito de acción, con todo, practicado a través de omisión, motivo pelo cual es denominado delito de comisión por omisión, constituido así una de sus características diferenciadoras de los delitos de omisión propios.

En la omisión impropia el o resultado puede ocurrir en razón de conducta dolosa o culposa, conforme o caso, siendo o agente responsabilizado de acuerdo con elemento subjetivo.

Un ejemplo bien ilustrativo da situación presentada es de aquel salva vidas que deja de socorrer o su enemigo al avistarlo ahogándose. A su inacción tanto puede ser dolosa, o sea, dejo su enemigo ahogarse y consecuentemente fallecer, como también culposa, por negligencia, al atenderlo tardíamente y así ocurriendo la eventual muerte.



Tentativa en la omisión: ¿posibilidad o mito?

La tentativa en la omisión se muestra interesante con posibilidades y consecuencias diferentes en la omisión propia e en la impropia.

Pues bien. No es posible la tentativa en los delitos de omisión propios, pues son delitos de mera actividad.

Siendo el iter criminis (camino del delito) no fraccionable, o sea, tratándose de delito unisubsistente (que ocurre con un único acto) no hay que se hablar en tentativa. De dos alternativas una faltamente ocurrirá: o el agente se abstén de determinada conducta y con eso se configura o delito de omisión propia y su respectiva consumación o, entonces, el agente practica la acción que a ley exige y el delito no ocurre.

Entretanto, en los delitos de omisión impropios (o de comisión por omisión) la tentativa es posible, haya vista se tratando de delitos de resultado. Para ilustrar esa posibilidad se presenta la hipótesis del profesor de natación que abandona su alumno en el medio de la piscina, para que se ahogue, mas, tercera persona interviene con socorro tempestivo salvando la víctima.

Así, habrá la tentativa en la omisión impropia se la víctima no sufre el daño en razón de la actuación del tercero. De otra manera deberá el agente responder por el delito consumado si la víctima sufre un daño que debería ser evitado por el garante.

La eventual (aventada) tentativa restará configurada cuando el bien jurídico protegido estuvo amenazado y el agente en la primera oportunidad que tuvo de reaccionar y se queda inerte, conforme entendimiento mayoritario en la doctrina. Minoritariamente se defiende que el agente, mismo tras la primera oportunidad de reaccionar, todavía tendría la posibilidad de evitar el desenlace del resultado, por lo tanto, no permita su oportunidad mientras admisible conducta diversa.

Aquí la problemática de la tentativa presente en los delitos de omisión impropia, divergiendo la doctrina cuanto al momento de la caracterización.



Incursión o concurso de personas en delitos de omisión: la coautoría y la participación

Hay divergencia doctrinaria acerca de la posibilidad de coautoría en delitos de omisión.

Refutando la posibilidad de coautoría, Nilo Batista enfatizo al defender que “el deber de actuar a que está adjunto autor del delito omisión es incomponible” (apud Rogério Greco, p.476), ilustrando la cuestión con base en Kaufmann, que afirmó que se cincuenta nadadores viesen pasivamente al ahogamiento de determinada persona, cada un de ellos será considerado autor directo del crimen de omisión de socorro.

En sentido opuesto, para Rogério Greco y Cezar Bittencourt (apud Greco p.477) entiende que a coautoría en delitos de omisión propios es perfectamente posible, visto que dos sujetos pueden, en las mismas circunstancias, actuar de común acuerdo en la omisión. Para Bittencourt, el principio es el mismo de los delitos de comisión, ya que hubo el bono subjetivo, o sea, la consciencia y voluntad en no realizar un emprendimiento común, valiendo tal asertiva también para los delitos de omisión impropios.

Cuanto a la participación, también hay divergencias doctrinarias, siendo rechazada absolutamente por Juarez Tavares, que no admite cualquier especie de concurso de personas en los delitos de omisión. Ya para Fontán Balestra y Cezar Bittencourt, la participación puede darse por la instigación de alguien, que no es garante, a otra para dejar de hacer algo.

Consideraciones finales

El objetivo de este trabajo fue explayarse sobre la omisión impropia, también denominada comisión por omisión o, aún, omisión calificada, enfocando cuestiones controvertidas en la doctrina y jurisprudencia y, así, presentar la problemática envolviendo la cuestión.

Inicialmente se buscó posicionar la omisión impropia de forma general en la teoría del crimen conduciendo al abordaje especial que se propuso. Por eso, se menciono las teorías bipartida, tripartida e cuadripartida del crimen con los elementos respectivos: hecho típico (o situación típica, en Brasil fato típico), anti juridicidad, culpabilidad y punibilidad, conforme defendido por cada una. En este contexto se apunto que el elemento hecho (fato) típico es compuesto por conducta, resultado, nexo causal y tipicidad, siendo que la conducta puede ser dolosa o culposa y, mas allá de eso, de comisión o omisión, siendo esta última el tema investigado en este articulo.

A partir de este punto, se discutió algunos puntos contradictorios inciertos buscando situar la problemática de la omisión impropia en la legislación brasileña, cotejando brevemente algunos aspectos con la legislación comparada.

La primera problemática abordada fue con relación a la constitucionalidad o no de los delitos de omisión impropia, que es un tipo abierto, frente al principio constitucional penal da legalidad.

En segundo lugar se enfatizo el deber de protección a los delitos de omisión, se indagando sobre ser genérico o especial, concluyéndose que en la omisión propia ocurre un deber genérico de protección y en la omisión impropia se trata de deber especial de protección.

En la continuidad, la problemática cuestionada fue sobre la causalidad de la omisión, frisando la disposición legislativa do Código Penal brasileño en contraposición al entendimiento de la doctrina penal, verificándose que la primera opto por afirmar existir causalidad en la omisión, mientras la segunda por la configuración de una evaluación normativa.

La controversia entre fuentes formales y la teoría de las funciones se constato tratar se de una opción legislativa, que en el caso brasileño se incluyó para la primera hipótesis.

La incursión o concurso de personas también fue objeto de estudio que culmino con la constatación de controversia doctrinaria sobre su caracterización, lo que también ocurrió e el ítem referente a la responsabilidad por dolo o culpa en la omisión.

En fin, lo que se refiere a la problemática de la tentativa se concluye por la imposibilidad en la omisión propia por ser delitos de mera actividad, sin embargo de posible caracterización en la omisión impropia, por ser delitos del resultado.

Este trabajo nao buscó agotar la problemática envolviendo la omisión impropia, mas si fomentar nuevas investigaciones. Por lo tanto, prosigue el desafío.

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