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Cons. St. sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926 -Pres. Giovannini – Est. Chieppa
sui ricorsi in appello:

1) ric. n.5366/2003 proposto dalla GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via Pietro Antonio Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;


e nei confronti

- della Consip - Concessionaria Servizi Informativi Pubblici S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma, Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

- della PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

- della GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via Pietro Antonio Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

- del Comune di Torino, della Federazione Provinciale Pubblici Esercizi di Roma e Provincia, della Società Centro Vini Arcioni s.r.l. e del Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituitisi;

2) ric. n.6048/2003 proposto dalla SAGIFI s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto in Roma, Circumvallazione Clodia n.167 presso Anna Castagnola;

contro


l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti

- della SODEXHO PASS s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Emiliano Amato ed Enrica Tanno, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio n.9 presso Emiliano Amato;

- della CONSIP - Concessionaria Servizi Informativi Pubblici s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma, Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

- della PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

- della QUI! TICKET SERVICE s.p.a., della Federazione Provinciale Pubblici Esercizi di Roma e Provincia, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, della Vini Arcioni s.r.l., della DAY RISTOSERVICE s.r.l., della RISTOCHEF s.p.a., della LA CASCINA s.c. a r.l., della RISTOMAT s.r.l. e del Comune di Torino, non costituitisi;

3) ric. n.6077/2003 proposto dalla RISTOCHEF s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Egidio Rinaldi e Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n.284 presso Egidio Rinaldi;

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;



e nei confronti

- della CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma, Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

- del Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituitosi;

Interveniente ad Adiuvandum

la GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via P.A. Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

4) ric. n.6117/2003 proposto dalla QUI! TICKET SERVICE s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni Candido Di Gioia, Giovanni Gerbi e Tommaso Galletto, con domicilio eletto in Roma, Piazza Mazzini n.27 presso Giovanni Candido Di Gioia;

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;



e nei confronti

- della CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma, Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

- della PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

- del Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituitosi;

Interveniente ad Adiuvandum

la GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via P.A. Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

5) ric. n.6311/2003 proposto dalla SODEXHO PASS s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Emiliano Amato, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio n.9;

contro

l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;



e nei confronti

- della PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

Interveniente ad Adiuvandum

la GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via P.A. Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

6) ric. n.6366/2003 proposto dalla DAY RISTOSERVICE s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Medugno e Stefano D'Ercole, con domicilio eletto in Roma, Largo del Teatro Valle n.6;

contro

- l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;



- la CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

e nei confronti

- della PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

- della GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via P.A. Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

- della SODEXHO PASS s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Emiliano Amato, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio n.9;

- della RISTOMAT s.r.l., della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., della RISTOCHEF s.p.a., della SAGIFI s.p.a., della LA CASCINA s.c. a r.l. e della QUI! - TICKET SERVICE s.p.a., non costituitesi;

7) ric. n.6464/2003 proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

contro

- la RISTOMAT s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Cristina Lenoci e Roberto De Tilla, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n.21 presso Cristina Lenoci;



- la GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via P.A. Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

- la DAY RISTOSERVICE s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Medugno e Stefano D'Ercole, con domicilio eletto in Roma, Largo Teatro Valle n.6 presso Stefano D'Ercole;

- la RISTOCHEF s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Egidio Rinaldi e Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n.284 presso Egidio Rinaldi;

- la SAGIFI s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto in Roma, Circumvallazione Clodia n.167 presso Anna Castagnola;

- dalla LA CASCINA s.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Lirosi e Massimo Annesi, con domicilio eletto in Roma, Via delle Quattro Fontane n.20 presso Gianni Origoni e Partners;

- dalla SODEXHO PASS s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Emiliano Amato ed Enrica Tanno, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio n.9 presso Emiliano Amato;

- la CONSIP- Concessionaria Servizi Informativi Pubblici s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma, Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

- la PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- la REPAS LUNCH COUPON s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

- la QUI! TICKET SERVICE s.p.a., la Federazione Prov. Pubblici Esercizi Roma e pr. e Centro Vini, il Comune di Torino ed il Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituitisi;

8) ric. n.6685/2003 proposto dalla RISTOMAT s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Cristina Lenoci e Roberto De Tilla, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n.21 presso Cristina Lenoci;

contro


l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, non costituitasi;

e nei confronti

- della CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, con domicilio eletto in Roma, Piazza Borghese n.3 presso Andrea Guarino;

- della PELLEGRINI s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.26/B presso Alberto Zito;

- della GEMEAZ CUSIN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Talenti, Giustino Ciampoli, Lorenzo Acquarone ed Ugo Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via P.A. Micheli n.78 presso Ugo Ferrari;

- della SODEXHO PASS s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Emiliano Amato ed Enrica Tanno, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio n.9 presso Emiliano Amato;

- della REPAS LUNCH COUPON s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Nicolò e Francesco Samperi, con domicilio eletto in Roma, Via Ferdinando di Savoia n.3 presso Carlo Nicolò;

- della DAY RISTOSERVICE s.r.l., della RISTOCHEF s.p.a., della SAGIFI s.p.a., della LA CASCINA s.c. a r.l., della QUI! TICKET SERVICE s.p.a., non costituitesi;

per l'annullamento

della sentenza del TAR Lazio – Roma, Sezione I, n.1790/2003, pubblicata il 10 marzo 2003;

Visti i ricorsi in appello principale ed incidentale con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Sodexho Pass s.r.l., della Consip - Concessionaria Servizi Informativi Pubblici s.p.a., della Pellegrini s.p.a., della Repas Lunch Coupon s.r.l., della Gemeaz Cusin s.r.l., della Sagifi s.p.a., della La Cascina s.c. a r.l., della Ristochef s.p.a., della Day Ristoservice s.r.l., della Qui! Ticket Service s.p.a. e della Ristomat s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 relatore il Consigliere Roberto Chieppa;

Uditi, altresì l’avv. dello Stato Del Gaizo, l’avv. Zito, l’avv. Guarino, l’avv. Brugnoletti, l’avv. Acquarone, l’avv. Amato, l’avv. Medugno, l’avv. Lirosi, l’avv. Gerbi, l’avv. De Tilla, l’avv. Di Gioia, l’avv. Lenoci, l’avv. Samperi, l’avv. Nicolò, l’avv. Ciampoli l’avv. Talenti, l’avv. Cardaropoli e l’avv.Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
A seguito di segnalazioni delle società Pellegrini e Repas, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, Autorità) ha avviato, con delibera del 27 giugno 2001, il procedimento istruttorio nei confronti delle società Gemeaz Cusin Srl, Sodexho Pass Srl, Day Ristoservice Srl, Ristomat Srl, Qui! Ticket Service Spa, Ristochef Spa, Sagifi Spa e La Cascina Scrl (di seguito, Gemeaz, Sodexho, Day Ristoservice, Ristomat, Qui Ticket, Ristochef, Sagifi e La Cascina) al fine di valutare la sussistenza di una intesa, realizzata dalle stesse in violazione dell'articolo 2 della legge n. 287/90, nell’ambito della gara bandita da parte della Consip per l'acquisizione, secondo le modalità stabilite dall'articolo 26 della legge n. 488/99, di servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche da erogare in ventiquattro mesi, per un valore massimo di 810 miliardi di lire (pari a 418.330.088, 26 euro).

Dopo lo svolgimento del procedimento istruttorio, l’invio alle parti delle risultanze istruttorie, avvenuto in data 1-3-2002 e l’esercizio del diritto di difesa delle imprese, nella adunanza del 13 giugno 2002 l’Autorità deliberava che:

“a) che le società Gemeaz Cusin Srl, Sodexho Pass Srl, Day Ristoservice Srl, Ristomat Srl, Qui! Ticket Service Spa, Ristochef Spa, Sagifi Spa e Cascina Scrl hanno posto in essere, in violazione dell'articolo 2, comma 2, della legge n. 287/90, un'intesa consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto ed effetto l'alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto al personale dipendente delle pubbliche amministrazioni in relazione alla gara bandita dalla Consip attraverso l'individuazione concertata tra tutte le partecipanti all'intesa della composizione delle varie ATI nonché delle imprese destinate a presentarsi singolarmente, la fissazione congiunta dei livelli di sconto nella presentazione delle singole offerte e la ripartizione dei lotti;

b) che le imprese sopra citate cessino dalla continuazione dell'infrazione, dando comunicazione all'Autorità delle misure adottate per la cessazione dell'infrazione entro 90 giorni dalla notificazione del presente provvedimento;

c) che, in ragione della gravità e durata dell'infrazione di cui al punto a) alle società Gemeaz Cusin Srl, Sodexho Pass Srl, Day Ristoservice Srl, Ristomat Srl, Qui! Ticket Service Spa, Ristochef Spa, Sagifi Spa e Cascina Scrl vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura indicata nella seguente tabella:

Gemeaz Cusin 16.355.826,40 Euro

Ristochef 3.820.954,61 Euro

Sodexho Pass 3.192.900,00 Euro

Day Ristoservice 2.976.612,76 Euro

La Cascina 3.030.536,96 Euro

Qui! Ticket 2.073.751,74 Euro

Ristomat 1.875.330,28 Euro

Sagifi 762.608,23 Euro”

Avverso il descritto provvedimento le imprese sanzionate proponevano separati ricorsi, che venivano riuniti e decisi dal Tar del Lazio con sentenza n. 1790 del 10 marzo 2003.

Con la suddetta decisione il Tar ha respinto le censure relative a vizi del procedimento, alla questione dell’individuazione del mercato rilevante ed alla prova dell’intesa; ha accolto in parte i ricorsi annullando il capo c) dell’impugnato provvedimento (sanzione pecuniaria) rilevando che il trattamento sanzionatorio delle ricorrenti, determinato in applicazione dell'art. 11 della L. 5 marzo 2001 n. 57, doveva invece essere stabilito alla stregua della disciplina originaria dettata dall'art. 15 comma 1 della L. 10 ottobre 1990 n. 287, sotto il cui impero ricadeva la fattispecie sanzionata; ha, infine respinto i motivi proposti avverso la diffida fornendo una interpretazione della stessa, di cui si dirà oltre.

Con separati ricorsi in appello le imprese Gemeaz, Sodexho, Day Ristoservice, Ristomat, Qui! Ticket, Ristochef e Sagifi hanno impugnato la suddetta sentenza, così come ha fatto anche l’Autorità nella parte a lei sfavorevole. La società La Cascina ha proposto appello incidentale, mentre la Consip, con controricorso ritualmente notificato alle controparti, ha chiesto che venga accertato che la decisione del Tar non è idonea a dispiegare autorità di cosa giudicata per la parte che riguarda la condotta della Consip.

Tutte le parti hanno prodotto ampie memorie ed ulteriore documentazione a sostegno dei motivi di appello, che saranno illustrati nella parte in diritto della presente decisione.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.


D I R I T T O
1. Aspetti preliminari.

1.1. Preliminarmente deve essere disposta la riunione degli appelli, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

Al riguardo, alcune delle imprese appellanti (v., in particolare, Sagifi) si sono lamentate del fatto che la riunione dei ricorsi, disposta dal Tar, abbia determinato gravi carenze nel contenuto motivazionale della decisione impugnata, con cui sono state esaminate le varie questioni, come sollevate in linea di massima dalle ricorrenti, senza affrontare gli specifici profili dedotti dalle imprese con riferimento alla propria singola posizione.

L’assunto è privo di fondamento, in quanto il Tar ha riunito i motivi analoghi proposti dalle imprese ed ha poi esaminato le censure relative alle singole posizioni delle stesse.

Peraltro, anche in ipotesi di parziale omessa pronuncia del giudice di primo grado, ciò comporterebbe solo l’esame del motivo da parte di questo giudice di secondo grado in virtù dell’effetto devolutivo dell’appello; si ritiene comunque di utilizzare lo stesso metodo fatto proprio dal Tar: il contestuale esame dei motivi analoghi con espressa valutazione delle censure autonome o che presentano profili specifici inerenti la singola impresa.

1.2. Deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità di alcune delle censure proposte dalle imprese appellanti, sollevata dall’Autorità sulla base di una asserita genericità dei motivi, con cui sarebbero state meramente riproposte le censure esaminate dal Tar senza contestare i passaggi motivazionali della sentenza impugnata.

Infatti, le imprese appellanti hanno proposto le loro censure, contestando, a volte in modo espresso ed altre volte in maniera implicita, le motivazioni con cui il Tar ha in parte respinto i ricorsi proposti in primo grado.

1.3. All’odierna udienza la Day Ristoservice ha contestato le modalità di costituzione in giudizio dell’Autorità, rilevando l’assenza di procura e di autorizzazione a stare in giudizio dell’Avvocatura dello Stato in una fattispecie in cui l’Autorità si trova in conflitto di interessi con altro soggetto pubblico (Consip).

L’eccezione è infondata, in quanto, come già affermato in passato dalla Sezione, ai sensi dell'art. 1, comma 1, del r.d. n. 1611 del 1933 spetta, senza necessità di mandato, all'Avvocatura di Stato la rappresentanza, l'assistenza e il patrocinio in giudizio delle amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, compresa l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Cons. Stato, VI, n. 1716/1994).

Nel caso di specie, peraltro, l’altro soggetto pubblico (Consip) è costituito in giudizio tramite proprio legale e l’astratta possibilità di conflitto di interessi rispetto all’Autorità è stata quindi correttamente risolta.

1.4. La società La Cascina ha impugnato la sentenza del Tar con appello incidentale nell’ambito del ricorso n. 6464/2003, proposto dall’Autorità.

La sentenza impugnata è stata pubblicata in data 10 marzo 2003, mentre l’appello dell’Autorità è stato notificato il 5 luglio 2003.

L’appello incidentale proposto da La Cascina è stato notificato il 19 settembre 2003 e quindi oltre il termine “lungo” di 120 giorni, previsto per l’impugnazione delle sentenze di primo grado dall’art. 23 bis, comma 7, l. Tar.

Mentre deve ritenersi tempestivo l’appello incidentale nella parte relativa ai capi della sentenza impugnati dall’Autorità (sanzione e diffida), sulla base della prevalente giurisprudenza in materia si arriva a conclusione opposta per la parte dell’appello diretta all’annullamento di un capo della sentenza, diverso ed autonomo rispetto a quello impugnato in via principale dall’Autorità.

Si tratta in questo caso di un appello incidentale improprio, che deve essere dichiarato irricevibile per tardività.

Il Collegio ritiene di dover confermare l’adesione alla giurisprudenza maggioritaria, secondo cui nel caso in cui contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengano proposti nello stesso processo un appello principale e uno incidentale, non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l'appello incidentale è soggetto ai termini ordinari per l'impugnazione (v, fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 366/2002; n. 4077/2001; V, n. 661/2000; VI, n. 1179/99 e n. 1750/2003).

Deve quindi ritenersi irricevibile l’impugnazione tardiva diretta non contro lo stesso capo di sentenza già investito dell’impugnazione principale ovvero contro un capo dipendente o connesso, ma diretta contro un capo del tutto autonomo (prova dell’intesa e individuazione del mercato rilevante).

Il Collegio è consapevole di un diverso orientamento, teso ad ammettere, ai sensi dell’art. 334 c.p.c., senza limiti l’impugnazione tardiva anche relativa a capi della sentenza del tutto autonomi (v. da ultimo, Cons. Stato, IV, n. 6848/2002), ma ritiene di confermare l’adesione all’orientamento prevalente, in quanto l’appello incidentale è propriamente consentito come strumento controffensivo nei riguardi dell’appellante principale (e quindi anche tardivamente) solo in relazione ai capi di sentenza in cui quest’ultimo sia risultato, almeno in parte, vincitore, mentre nelle altre ipotesi l’appello viene proposto in via incidentale al solo fine di consentire la concentrazione delle impugnazioni avverso la medesima sentenza e non vi sono ragioni per derogare al termine ordinario di impugnazione

Peraltro, la parziale dichiarazione di irricevibilità dell’appello incidentale, proposto da La Cascina, è priva di effetti sostanziali, tenuto conto che, come si vedrà oltre, i motivi proposti dalle altre imprese appellanti ed analoghi a quelli proposti tardivamente da La Cascina, sono privi di fondamento.

2. Vizi procedimentali

2.1. Con il suo primo motivo di appello, Ristomat deduce il vizio della tardività dell’impugnato provvedimento, rilevando che la deliberazione dell’Autorità le è pervenuta il 1 luglio 2002, e, quindi, successivamente al 15 giugno 2002, giorno indicato dalla stessa Autorità nella propria delibera di avvio dell'istruttoria formale quale data di conclusione del procedimento. Secondo la appellante, anche a prescindere dalla natura recettizia dell’atto, il principio di affidamento del cittadino nell’azione della P.a. si pone in contrasto con l’indeterminatezza della durata delle verifiche cui è sottoposto, con la conseguenza che la comunicazione dell’esito del controllo deve pervenire entro il termine fissato dall’Autorità per l’esercizio della sua funzione.

Il motivo è infondato.

Come correttamente rilevato dal Tar, per i procedimenti svolti dall’Autorità, quale quello in esame, manca un termine normativamente individuato e di carattere generale per la conclusione delle istruttorie in materia di intese vietate dall'art. 2 della legge n. 287/90, con la conseguenza che i tempi del procedimento sono rimessi alle determinazioni dell’Autorità stessa, che deve però indicare il termine di conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 6, comma 3 del dPR n. 217/1998.

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